本院按：非常上訴審如認非常上訴為有理由且原判決違背法令時 ，應將其違背之部分撤銷，但原判決不利於被告者，則應就該案 件另行判決；於此情形，如有維持被告審級利益之必要者，得將 原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法 第四百四十七條第一項第一款、第二項前段定有明文。又犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒 刑或拘役之宣告者，始得易科罰金；另協商之案件，被告表示所 願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人 者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商。刑 法第四十一條第一項前段、刑事訴訟法第四百五十五條之五第一 項亦分別有明文規定。前開所稱「被告所願受科之刑」，係指法 院所為協商判決之宣告刑，並非法院另依罪犯減刑條例有關減刑 規定減其宣告刑後，所減得之刑。是協商判決原宣告刑逾有期徒 刑六個月者，縱減刑後所減得之刑在六個月以下，苟未受緩刑宣 告，復未選任辯護人，仍應依上揭規定指定辯護人。再依刑事訴 訟法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到 庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百 七十九條第七款並著有明文，而同法第四百四十一條所謂「案件 之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令 ，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者 在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其 判決前之訴訟程序違背上開應用辯護人之案件而未經辯護人到庭 辯護逕行審判之規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯 然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本件被 告張世鑑係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一 款之不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，未遂，依同 條例第七十九條第四項、第一項，其法定本刑為一年以上七年以 下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，屬不得易科罰金 之罪，台灣新竹地方法院經協商結果，竟以九十六年度訴字第三 三九號刑事宣示判決筆錄（下稱原協商判決）判處被告有期徒刑 七月，減為有期徒刑三月又十五日後，併為易科罰金之諭知；另 被告於該協商案件並未選任辯護人，該院於民國九十六年八月十 日審判中，當庭諭知同意並由當事人即時進行協商程序，被告於 協商中所表示願受科之刑為有期徒刑七月，該院竟未指定辯護人 到庭協助被告進行協商，即依該協商結果判處被告前開罪刑，且 未對被告宣告緩刑，所進行之訴訟程序，已剝奪被告對於辯護人 之倚賴權，有違正當程序及公平正義之維護，並有依法不應判決 而為判決之違誤，顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。上訴 人於原協商判決確定後，對之提起非常上訴，本院原判決以其上 訴為有理由，且原協商判決關於併為諭知易科罰金部分雖非不利 於被告，然因該案未對被告宣告緩刑，竟未依法指定辯護人協助 被告進行協商，剝奪被告倚賴辯護人就協商事項陳述事實上及法 律上意見之權利，顯對被告不利（按原非常上訴理由，亦認原協 商判決於被告不利），為維持被告之審級利益，爰將該判決撤銷 ，由該案原審法院即台灣新竹地方法院依判決前之程序更為審判 ，以資救濟，基於刑事訴訟之程序優先原則，經核於法並無不合 。
本院按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第 三百七十八條定有明文。犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰 金，刑法第四十一條第一項前段規定甚明。又依刑事訴訟法第四 百五十五條之二第一項、第四百五十五之四第二項規定，依法進 行協商之案件，須當事人雙方就被告願受科刑之範圍達成合意， 俾法院得憑以於該協商合意之範圍內為判決。是協商程序中被告 表示所願受科之刑，乃法院依協商程序為科刑判決時量定宣告刑 之依據。從而同法第四百五十五條之五關於協商案件，被告表示 所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護 人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商之 規定，所稱被告所願受科之刑，即指法院所為協商判決之宣告刑 ，要非法院另依罪犯減刑條例減其宣告刑後，所減得之刑。是協 商判決原宣告刑逾有期徒刑六個月者，縱減刑後所減得之刑在六 個月以下，苟未受緩刑宣告，復未選任辯護人，仍應依上開規定 指定辯護人。另依刑事訴訟法應用辯護人之案件或已經指定辯護 人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背 法令，刑事訴訟法第四百五十五條之五第一項、第三百七十九條 第七款亦分別定有明文，而刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案 件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法 令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前 者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認 其判決前之訴訟程序違背上開應用辯護人之案件而未經到庭辯護 逕行審判之規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於 判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本件被告張 世鑑係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之 規定，依同法第七十九條第四項、第一項，其法定本刑為一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，屬不得 易科罰金之罪，原判決竟為易科罰金之諭知，顯有違誤。又本件 被告未選任辯護人，原審於九十六年八月十日審判中，當庭諭知 同意並由當事人即時進行協商程序，被告於協商中所表示願受科 之刑為有期徒刑七月，原審竟未指定辯護人到庭協助被告進行協 商，即依該協商結果判處被告有期徒刑七月，且未對被告宣告緩 刑，縱併依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑為有期徒 刑三月又十五日，然其進行之訴訟程序，已剝奪被告對於辯護人 之倚賴權，有違正當程序及公平正義之維護，且致依法不應判決 而為判決之違誤，非僅訴訟程序違法，而屬判決違背法令。揆之 上開規定，自有判決不適用法則之違背法令。
